Pervengono spesso richieste di chiarimenti circa eventuali "Clausole 231" da inserire nei contratti con fornitori e consulenti.

Per questa ragione, Asso231 ha predisposto un documento (scaricabile sotto) contenente un elenco di "Clausole Tipo" che, opportunamente selezionate ed adattate a seconda degli specifici casi aziendali, potranno essere inserite nei testi dei nuovi contratti.

Per i contratti in essere, potrà essere sufficiente preparare un "addendum", una "side letter", o altro tipo di documento, e farlo sottoscrivere separatamente.

Asso231 è sempre a disposizione dei propri Associati per ulteriori chiarimenti.

Il giorno 1 dicembre 2015 l’ABI, l’Associazione Bancaria Italiana, ha pubblicato la Circolare n. 6/2015, dove fa le proprie considerazioni sui riflessi dell’introduzione del nuovo delitto di Autoriciclaggio (art. 648-ter.1 c.p.) sull’attività delle banche e i connessi rischi, anche in ottica 231.

Con la suddetta Circolare, ABI non fa che indirettamente confermare la posizione espressa il 29 Luglio 2015 sul tema da parte di Asso231, soprattutto in ottica dei reati origine del provento illecito da reinvestire e delle eventuali modifiche ai Modelli 231 realizzati, analizzando i casi in cui l'origine del provento del reato sia esterna o interna all'organizzazione e rientrante, o meno, nel novero dei reati già presupposto del 231.

Nel primo caso, non può che evidenziarsi la possibilità di attingere utilmente, soprattutto da parte delle banche, all’esperienza maturata in tema di obblighi antiriciclaggio ex D.Lgs. 231 del 2001 ove, seppur solo ai fini  di  detto  decreto,  all’art.  2  si  dà  una  definizione  di  riciclaggio  tale  da  coprire  anche  l'ipotesi  di autoriciclaggio, nonché ai principi, alle regole ed alle procedure, già in essere in ambito aziendale, per prevenire il rischio di incorrere nella «responsabilità amministrativa» per la commissione dei reati  ex artt. 648, 648 bis e 648 ter c.p.

Ove  i  proventi  eventualmente  illeciti  si  siano  formati  all’interno  della  stessa  organizzazione,  le  procedure  e  i princìpi di comportamento, già adottati per prevenire il rischio di commissione degli altri reati inseriti nell’elenco di quelli presupposto della responsabilità degli enti, possono risultare efficaci anche per la prevenzione “a monte” dell’autoriciclaggio dei relativi proventi illeciti. Ciascuna organizzazione potrà pertanto far riferimento, nella parte del modello organizzativo dedicata al reato di autoriciclaggio, ai principi di comportamento e ai presidi già implementati per la prevenzione delle suddette fattispecie criminose.

Se, invece, la provenienza del denaro è riconducibile a reati non rientranti nel catalogo di cui agli artt. 24  ss.  D.Lgs.  n.  231  del  2001  –  in  primo  luogo  vengono  in  mente i  reati  fiscali,  la realizzazione  di  alcune  tipologie  dei  quali  determina  non  tanto  la  creazione  di  nuove  disponibilità illecite,  ma  la  permanenza  nel  patrimonio  dell'organizzazione,  quale  profitto  dell’illecito,  della  somma corrispondente all’importo delle imposte evase - i presìdi devono strutturarsi focalizzando il contenuto del  Modello  organizzativo  non  tanto  sul  controllo  circa  la  provenienza  del  denaro, quanto  sulle modalità di utilizzo dello stesso, in modo da far emergere eventuali anomalie o elementi non ordinari e impedendo  il  ricorso  a  tecniche  idonee  ad  ostacolare  in  concreto  l’individuazione  della  provenienza illecita  dei  beni.  In  tale  ambito,  andrà  valutata,  in  particolare,  la  segmentazione  dei  flussi  decisionali interni all'organizzazione (con più step di approvazione e verifica, in ragione della particolarità dell’operazione).

Riassumendo, secondo quanto espresso da ABI e condiviso dallo scrivente, per potersi configurare responsabilità dell’ente ai sensi del D.Lgs. 231/2001 per il reato di Autoriciclaggio, occorre che:

1. un soggetto apicale o subordinato commetta o concorra a commettere un delitto non colposo produttivo  di  un  provento,  presumibilmente  (ma  non  necessariamente)  nell’interesse  o  a  vantaggio dell’ente; quest’ultimo ne sarà responsabile ai sensi del D.Lgs. 231 /2001 solo se ciò sia espressamente previsto da detto Decreto.  

2. lo  stesso  soggetto  poi  impieghi,  sostituisca  o  trasferisca  (in  attività  economiche,  finanziarie, imprenditoriali  o  speculative)  quel  provento  (in  ciò  concretandosi  la  condotta  di  autoriciclaggio) «nell’interesse o a vantaggio» dell’ente (che quindi abbia la disponibilità o tragga vantaggio dall’utilizzo dei  proventi  del  delitto  non  colposo  commesso  dal  proprio  soggetto  apicale  o  dal  dipendente),  “in modo da ostacolare concretamente l’identificazione della provenienza delittuosa” del provento medesimo. Per quanto sopra scritto ed anche precedentemente ed ufficialmente espresso da Asso231 a Luglio del 2015, non sembra accettabile la posizione di Confindustria secondo cui l’art.  25  octies  possa  essere  interpretato  nel  senso  di  escludere  la  rilevanza,  ai  fini  della configurabilità dell’illecito amministrativo dell’ente, di condotte che abbiano a oggetto proventi di reati non previsti nell’elenco dei reati presupposto.  È comunque essenziale la funzione selettiva, sia ai fini della responsabilità penale del soggetto agente, che  della  responsabilità  amministrativa  dell’ente,  svolta  dal  requisito  del  concreto  ostacolo  alla provenienza delittuosa : esso dovrà essere puntualmente riscontrato, per evitare il rischio di punire per autoriciclaggio anche operazioni di reimpiego delle utilità illecite prive di quell’ulteriore disvalore penale  che  fonda  la  punibilità  del  reato  di  cui  all’art.  648  ter1  c.p.  In  altri  termini,  sarà  necessario accertare la sussistenza di condotte dissimulatorie ovvero anomale rispetto all’ordinaria attività mentre semplici operazioni “tracciabili”, non avendo tali caratteristiche, non dovrebbero assumere rilevanza penale; diversamente si priverebbe di significato la precisa scelta del legislatore di esigere una idoneità ‘qualificata’  dell’operazione  a  impedire  la  ricostruzione  della  provenienza  delittuosa  del  denaro,  dei beni e della utilità che sono oggetto.

3. Il reato di autoriciclaggio sussiste nelle ipotesi in cui le relative condotte siano successive al perfezionamento  del  reato  che  ha  dato  origine  ai  proventi  illeciti,  anche  se  compiute  dopo  la  sua estinzione (ad es. per prescrizione), o anche se l’autore del medesimo non sia imputabile o punibile, oppure manchi una condizione di procedibilità (ad es., per difetto di querela, oppure di richiesta del Ministro della Giustizia, necessaria per perseguire i reati comuni commessi all’estero, ai sensi degli artt. 9 e 10 c.p.). Le  attività  sub  2)  erano  già  punibili,  peraltro,  a  titolo  di  riciclaggio  o  reimpiego,  con  conseguente possibile responsabilità dell'ente, ad eccezione però dei casi in cui ad agire fosse l’autore o concorrente nel delitto presupposto, situazione oggi coperta dall'art. 648 ter 1 c.p.

AUTORICICLAGGIO: Confindustria, con la Circolare n. 19867 del 12 Giugno 2015 esprime timori per un’applicazione troppo estensiva della norma.

Il reato di autoriciclaggio è stato introdotto nel codice penale dalla legge n. 186/2014, approvata lo scorso Dicembre per disciplinare il meccanismo della cd. voluntary disclosure, diretto a favorire il rientro dei capitali detenuti all'estero. Il reato (nuovo art. 648­ter.1, c.p.) punisce colui che impiega, sostituisce, trasferisce in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative il denaro, i beni o le altre utilità derivanti dal delitto non colposo (di seguito, anche “reato­base”) che lo stesso ha commesso o concorso a commettere. Ciò a condizione che la condotta sia idonea a ostacolare concretamente l’identificazione della provenienza illecita della provvista.

La Circolare in oggetto presenta alcune condivisibili preoccupazioni sul campo di applicazione del delitto di cui al nuovo art. 648-ter.1 c.p., anche se, nella seconda parte, riporta alcune considerazioni sulla responsabilità degli enti e fornisce alcuni suggerimenti per l’adeguamento dei modelli organizzativi a tratti criticabili. Le questioni affrontate riguardano, in particolare: - reati tributari e condotte di ostacolo; - identificazione dei cosiddetti "reati base"; - impatti sui modelli organizzativi.

Asso231 ha analizzato i contenuti della Circolare in oggetto, esprimendo il proprio parere sulle suddette questioni. 

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